引 言

关于借名买房合同效力问题，实践中争议颇多。最高人民法院在（2020）最高法民再328号案件中，认定借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而无效，引发讨论。

 基本案情与裁判要旨 

【基本案情】

为规避限购政策，徐某与曾某于2013年签订《房产代持协议》，双方约定将徐某出资购买的房屋登记在曾某名下。2016年，由于曾某无法清偿对某公司的担保债务，某公司以房屋登记在曾某名下为由，请求法院强制执行该套房屋。实际购房人徐某随即依据《房产代持协议》向法院提出执行异议之诉，主张自己是房屋的实际所有权人，享有排除强制执行的权利。

【裁判要旨】

借名人与出名人为规避国家限购政策签订的《房产代持协议》因违背公序良俗而无效。其原因在于，如果司法不对规避限购政策的行为加以限制，则无异于纵容不合理的购房需求，将会导致投机性购房快速增长。放任不诚信的当事人通过规避国家政策红线来获取不当利益，不但与司法机关维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必影响国家房地产宏观调控政策，进而阻碍国家宏观经济政策有效落实，影响经济社会协调发展，损害社会秩序和公共利益。

为了深入分析最高法院在该案中的裁判思路，本文将进一步探讨和分析合同无效与公序良俗，国家宏观调控政策与公序良俗之间的关系。

（一）合同无效与公序良俗

在市场交易中，各主体之间为了达成交易，作出双方承诺遵守的约定，这种约定在法律上表现为合同。当事人虽然可以按自己的意思约定合同的内容和形式，但该种约定不能违反法律、行政法规的强制性规定，也不得损害国家利益、集体利益、第三人利益和社会公共利益。如果违反前述规定，合同将不受法律的承认和保护，也不具有法律效力，这种情况被称为“合同无效”。无效的合同自始没有法律效力。

案例君补充：具体可参考《民法典》第153条、第154条规定。

由于立法不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为，为了弥补具体法律规定之不足，就产生了公序良俗原则。随着《民法典》实施，公序良俗成为判定民事行为效力的重要依据。《民法典》第153条规定，“违背公序良俗的民事法律行为无效”。 合同作为最常见的民事法律行为，违背公序良俗将导致合同无效。但由于公序良俗的概念本身具有较大的不确定性，为了防止法官滥用自由裁量权，不当限制公民的意思自治，应当明确公序良俗的适用范围和判断标准。

案例君补充：在合同法领域，公序良俗的本质为对契约自由进行限制，意在为契约自由划定界限，逾越界限从事的法律行为将不能达到预期的法律效果。准确理解其内涵，要着眼于对契约自由限制这一本质。

公序良俗包括公共秩序与善良风俗两个方面，其中公共秩序是指法律秩序，善良风俗是指法律秩序以外的道德。总体来说，公序良俗主要包括基本权利之维护、弱者利益之保护、经济社会管理秩序之维护、婚姻家庭秩序之维护以及伦理道德之维护五大类。借名买房应属违反经济社会管理秩序之行为。

（二）国家宏观政策与公序良俗

国家宏观政策是指国家或政府有意识有计划地运用一定的政策工具，调节控制宏观经济的运行，以达到一定的政策目标。它引导、规范个体和社会的行为，调节平衡个人利益与社会公共利益，是约束民事活动的一般规范，在一定时期起着维护公共秩序的重要作用。

2019年11月8日施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第三十一条规定，“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理”。

从《九民纪要》的论述中我们可以看出，国家宏观政策属于公序良俗的范畴，一旦合同违反国家宏观政策，也就因违背公序良俗而无效。但值得注意的是，并非所有人们日常所见的“政策”都属于国家宏观政策。纵观我国最早颁布的《经济合同法》到《合同法》《民法总则》再到今年施行的《民法典》，对合同无效的规定，愈加尊重合同当事人的意愿，司法实践对合同无效的判定也更加谨慎。因此，判断政府出台的政策是否属于国家宏观政策，是否属于公序良俗也应当慎重。

最高法院在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》中提出了以下五个方面的考量因素，以评判政策是否属于公序良俗，以及其对合同效力的影响：

第一，政策的层级与种类。政策有党中央的政策、国家政策、部门政策和地方政策之别，党中央的政策指的是党中央、中办等下发的各种“红头文件”，国家政策是指国务院、国办以及各部委联合下发的各种“红头文件”。一般来说，违反党中央的政策、国家政策的合同，可以认定构成违背公序良俗。而违反部门政策、地方政策如违反各地有关“限购”政策的合同，一般不宜以违背善良风俗为由认定合同无效。

需注意的是，前述政策不包括司法政策。司法政策是指司法解释以外的诸如会议纪要、领导讲话、指导性意见等各种政策，不能直接作为裁判依据进行援引，但可以作为法官具体分析法律适用时的理由；同时，如政策在签订合同后出台的，此时违反政策就不是考察合同是否无效的问题，而是要考察是否构成情势变更，从而变更或者解除合同的问题；

第二，规范对象。一般来说，只有当政策的规范对象是交易行为本身，或者是市场主体的准入条件时，才可能影响合同效力。对监管对象进行合规性监管，不会影响合同的效力，也即不能认为违背公序良俗；

第三，交易安全保护因素。如果仅是规范一方的行为，在确定合同效力时，就要考虑交易相对人保护的问题，而不应轻易通过认定其违背公序良俗而否定合同的效力；

第四，监管强度。如果违反政策的后果仅仅导致行政处罚，说明监管强度较弱，一般不宜以违背公序良俗为由否定合同效力。但是违反政策的行为可能构成犯罪的，表明监管强度较强，在认定合同效力时就要予以考虑；

第五，社会影响。只有当违反政策的行为可能造成严重的社会后果时，才能以违背公序良俗为由认定合同无效。在考察社会后果是否严重时，要看某类违规现象是否普遍，以及对整个行业有何影响。

综上，在评判政策对合同效力的影响时，需考量上述五个维度综合分析，如该政策涉及的“可能无效”情形越多，则越有可能影响合同的效力，导致合同无效的法律后果发生。

 裁判思路解读 

本案中，最高法院认为，2010年4月17日发布的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》授权“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”北京市人民政府为贯彻落实该通知要求，提出了有关具体限购措施。徐某在当时已有两套住房的情况下仍借曾某之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。

国务院出台该政策的目的在于遏制房价的上涨趋势，打击炒房和投机性购房的行为。考虑到借名买房的现象层出不穷，违反该政策会导致居民住房问题得不到解决，金融泡沫风险增加，社会危害性强。因此，最高法院认为国家限购政策涉及公序良俗具有相当的合理性。

现实生活中，还存在出于各种原因（如积分不足、社保缴纳年限不够、未取得购房地户口等）借名买房以满足住房刚需的情况，司法实践中应当结合借名的原因以及房屋的性质来综合衡量双方当事人的利益关系，对于不违反国家政策，不违背公序良俗的行为，法院仍应充分尊重合同主体的意思自由，认定合同有效。

其他参考案例

1.薛某兴、林某生再审审查与审判监督民事裁定书

【2020】最高法民申1892号，裁判日期2020年7月9日

最高人民法院认为，林某生借玉龙公司名义购买诉争房产系真实的，林某生是诉争房产的实际购买人，并对该房产实际占有、使用、收益，林某生对诉争房产所享有的权利尽管尚不属于《中华人民共和国物权法》意义上的物权，但已具备一定的物权特征；而薛某兴申请执行民间借贷纠纷一案中，玉龙公司系保证人，薛某兴对玉龙公司的债权系担保之债，且诉争房产并非该案的抵押担保财产，薛某兴亦没有证据证明其接受玉龙公司的保证系基于对玉龙公司名下有诉争房产预告或者备案登记的合理信赖。二审判决根据前述事实认定、结合本案实际情况，认定林某生对诉争房产享有的权利足以阻却案涉执行，有相应的依据，并无明显不当。至于薛某兴申请再审主张案涉借名买房涉嫌违规事宜，可循相关合法途径另行反映解决。

2.献县鑫瑞小额贷款有限公司、孙某案外人执行异议之诉再审审查与审判监督民事裁定书

【2020】最高法民申4号，裁判日期2020年3月30日

最高人民法院认为，根据原审查明的事实，本案用于购买案涉房屋的合同、收据等凭证的原件均在孙某处保管，案涉房屋亦由孙某实际占有使用，结合案涉房屋买卖中介公司对该房屋购买过程出具的情况说明，以及孙某与秦某签订的《劳动谅解相关协议》等证据相互佐证，可以证明孙某借陈某之名购买案涉房屋的事实。依照《不动产登记暂行条例》第八条第三款之规定，房屋产权登记仅用于记载不动产自然状况和权属情况，仅具有不动产权利的推定效力，并不具有不动产实际归属的确定效力，在现有证据能够证明孙某借陈某之名购买案涉房屋并实际支付房款的情况下，不动产权属的登记状态并不影响孙某对案涉房屋享有实际产权。关于孙某对案涉房屋享有的权益是否足以排除执行的问题。陈某并非案涉房屋所有权人，鑫瑞公司基于其与陈某之间的债权债务关系申请执行不能及于案涉房屋。

3.杨某飞、杨某新再审审查与审判监督民事裁定书

【2019】最高法民申4757号，裁判日期2019年10月24日

最高人民法院认为，基于南京市房地产限购等政策，杨某飞并不具有在南京市购房的资格，其借用杨某新之名购买案涉房屋，规避行政监管意图明显，并非法律法规所保护和鼓励的行为。杨某飞明知案涉房屋买卖违反前述法律规定，依然与秦某桢签订《房屋买卖补充协议》，明知自己不符合购房资格而与杨某新签订《借名合同》，意图规避房地产调控监管，不符合《执行异议和复议规定》第二十八条第一项关于查封前须签订合法有效书面买卖合同的规定。二审判决据此认定杨某飞对案涉房屋享有的民事权益不足以排除执行，有相应的理据，杨某飞、杨某新的再审申请事由不能成立。