作者按：公司担保制度，几乎是伴随我执业生涯至今的问题。这个问题缘起于在金融担保类诉讼案件中，对于公司未经内部决议对外担保事项的有效性、及目前上市公司担保有效性问题的探究。恰逢此类问题在我执业的十年间，最高院司法观点又发生了180度大转向。有不少文章或公众号，不求甚解地拿出某个最高院某一特定阶段的案例，大加点评一番。

因此，笔者借团队内训的契机，再次翻起熟悉又陌生的《担保法》、《公司法》和《民法典》规定，梳理了公司对外担保立法和司法裁判前世今生的变迁，以飨读者。

随着社会主义法治体系的不断完善，如今我国再次进入立法修法的高峰期。遥想民法典出台之前，我们熟悉的大部分法律，都是在上世纪九十年代初创问世。

例如，1993年颁布的《公司法》，1995年颁布的《担保法》，1999年颁布的《合同法》等等，这十年基本确立了民事法律的基本框架体系。其中大部分的内容，伴随了目前律师的大部分职业生涯，也是为什么不少同仁戏称《民法典》第一千二百六十条“半生所学，毁于一条”。

公司担保的争议，缘起于旧《公司法》（指1993年颁布、1999年修订版本《公司法》）第六十条第三款，该款规定：
董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

但囿于立法技术，该条规定存在语焉不详之处。特别是在1999年《公司法》修订并未调整该条，且同年颁布的《合同法》第五十二条第五项规定了：
违反强制性规定，合同无效。
而在2000年最高法院《担保法司法解释》迅速跟进，在第四条规定：
董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

尽管有了上面的规定，实践中对于该款规定的反面，即何种情况下公司为股东或其他个人提供担保是有效的，仍然存在较大争议。此时，由曹士兵法官主审的“中福实业公司担保案”（案号（2000）经终字第186号民事判决书）横空出世。该案的裁判要旨是，公司董事、经理、董事会无权决定公司为股东担保，除非公司章程对此有明确授权或经股东大会同意此项担保。而“中福实业公司担保案”不仅在个案层面填补了旧《公司法》第六十条第三款的反面，与推动了《公司法》在2005年修订时，完善公司担保制度的规定。

2005年《公司法》第16条规定：
公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

本条三款规定，确定了公司担保的基本规则：

1. 意思自治，由公司章程确定决策程序及限额；

2. 关联担保必须经股东（大）会决策，关联股东表决回避。相比旧公司法，05年公司法规定相对完善，但原有问题并未完全解决，而更多的问题也随之而来。

本条规定一直面临两个灵魂拷问：

1. 本条规定是效力性规定还是管理性规定；

2. 本条规范的对象，除了公司内部决议程序外，是否包含公司的债权人。

而这两个问题，在实务中最终都导向一个问题——当债权人接受担保时，需要对担保人进行何种程度的审查，方能确保担保有效？而司法实践中，对该条理解的不断变化，却让债权人担保的效力长久处于争议中。

1. 公报的首次明确债权人无需审查公司章程和内部决议

2005年《公司法》实施不久，公司担保效力问题就再登最高人民法院公报。

2006年第7期最高人民法院公报登载了“光彩集团担保案”（2006）民二终字第49号案判决书，在该案裁判摘要中载明：
修订前公司法第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定，是指公司董事、高级管理人员未经公司批准，不得擅自为公司股东或其他个人债务提供担保。该规定的立法本意是为了防止大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东的利益。该规定并非一概禁止公司为股东担保。就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益，对于符合公司章程，经公司股东会、董事会批准，以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供的担保的，可以认定有效。

该案虽然是适用旧公司法规定，但彼时新公司法已经颁布实施，在司法裁判中，最高人民法院通过对旧公司法第六十条第三款立法本意的解读，确立了”就有限责任公司而言，当公司债权人与公司股东的利益发生冲突时，应当优先保护公司债权人的利益“的司法裁判尺度，认定符合章程规定经股东会、董事会批准的担保是有效担保。

值得注意的是，该案中，担保人提出，用于担保的董事会召开程序不符合章程要求（章程规定至少8名董事方能召开，实际董事会只有5名和2名董事在决议上签字），因此决议也无效。最高法院观点认为，担保人未能举证证明董事会参会人数，承担举证不能的后果；即使董事会决议有瑕疵也属于公司内部行为，不能对公司对外担保效力产生影响。笔者认为，从该表述角度，最高法院认为，债权人并无对担保人章程内容及内部决议的审查义务。 

2. 公报确认，公司章程、内部决议不具有对世效力，不约束第三人

新《公司法》第十六条首次出现在公报，是在2011年第2期登载的“中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司等进出口代理合同纠纷案”。该案裁判摘要中载明：
但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。

该案判决主文中“本院认为”载明，“有限责任公司的公司章程不具有对世效力，有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的，第三人无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。因此，不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限，进而断定第三人恶意。”

该案是公报案例中首次对新《公司法》第十六条的司法解读，在公布后收到争议颇多，包括公司法定代表人签字文件效力是个人行为还是公司代表行为，以及公司法新规、公司章程对公司对外担保效力的影响。但该案再次从保护债权人的角度，明确了该条款并非效力性强制性规定，并且再次明确了债权人的审查事项并不包括担保人的章程，仅涉及对担保文件的审查即可。

笔者认为，结合该案判决时间（2009年），基于当时的工商档案查询体系，有效查询公司章程对债权人来说难度颇大且成本较高，即使债权人要求担保人提供章程，也无法作出核对。该案判决也适用了《担保法解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”也就是说，虽然公司章程进行了工商备案，但不能推定债权人知道或应当知道章程内容并进行审查。该案的裁判观点，是综合了对交易效率、交易成本、交易安全的考虑，推定认定法定代表人的越权担保有效。

3. 公报再次确认，债权人仅对决议形式审查，对法定代表人越权担保不影响担保效力

2015年第2期公报登载的“招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案”（案号（2012）民提字第156号），再次涉及《公司法》第十六条的适用问题。该案裁判摘要载明：
《公司法》第十六条第二款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。该条款是关于公司内部控制管理的规定，不应以此作为评价合同效力的依据。担保人抗辩认为其法定代表人订立抵押合同的行为超越代表权，债权人以其对相关股东会决议履行了形式审查义务，主张担保人的法定代表人构成表见代表的，人民法院应予支持。

该案判决主文“本院认为”载明：
《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险，如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围，未免过于严苛，亦有违合同法、担保法等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖，基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实，完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性，无需也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。

可见，在“招商银行案”与“中建材公司案”中，最高人民法院采取了相同的裁判思路。由于债权人审查能力所限，不应将《公司法》第十六条规定事项，延伸至债权人的审查义务中。不仅对于“中建材公司案”中担保人是有限责任公司，“招商银行案”中担保人“大连振邦氟涂料股份有限公司”是非上市的股份有限公司，但裁判思路并未受其担保人公司性质的影响。

而“招商银行案”再审，二审判决2010年作出提审裁定于2012年7月作出，再审判决于2014年4月作出，2015年方登载于公报，在一定程度上可以代表当时最高法院的主流观点。

4. 最高人民法院的阶段性倾向性意见

除上述案例外，最高人民法院法官在诸多场合均表达了《公司法》第十六条属于管理性规范而非效力性规范的司法观点。

刘贵祥法官（时任最高人民法院民四庭庭长）在2012年第7期《法律适用》上发表的《公司担保与合同效力》一文中指出：
在有必要根据一般担保和关联担保确定代表权的不同限制。新《公司法》第16条第1款和第122条为一般担保中关于公司内部的决策程序限制， 不构成对公司外部关系上代表权的法律限制，对交易相对人不具约束力。第16条第2、3款是为关联担保中关于公司内部的决策程序控制，鉴于立法强调其规范关联担保的重要性，应当认定构成对公司代表权的法律限制，可以通过向交易相对人分配合理适当的审查义务，规范关联担保，但审查义务不宜要求过苛。此外，如果关联担保交易对公司利益没有损害的，条款的立法目的已经达到，不应再以交易相对人未履行审查义务而否定担保合同的效力。

张勇健法官在《〈公司法〉司法解释（三）解读》一文（载最高人民法院民事审判第二庭编《商事审判指导》总第29辑，2012年）中论述：
公司内部意思形成过程，是公司内部的事情，一个主体对外行为的时候，无论是法人还是自然人作出意思表示，相对人没有理由弄清楚意思是怎么形成的，是不是经过了正当程序。所以，公司为他人提供担保，尽管没有按照公司法的规定，未经董事会或股东会、股东大会决议，也不能一概以此为由主张无效。……公众公司为股东提供担保，如果未经股东大会决议，可以认定担保无效。这种违规行为损害了公众利益，因为上市公司的股东是社会公众，因此，认定无效的依据已经不是《公司法》第十六条第二款，而是《合同法》第五十二条的有关规定。当然，对于有限责任公司来说，由于有限责任公司股东相对较少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志，所以，有限责任公司为股东提供担保一般不认定为无效。

最高人民法院民事审判第一庭在《公司为公司股东或者实际控制人提供担保的效力问题》一文（载最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第63辑，2016年）中，表达倾向性意见是：
《公司法》第十六条第二款的规定属于公司内部的管理性规范，对公司以未经股东会或股东大会决议为由主张对外担保无效的，人民法院不予支持。

自此，最高人民法院与公司担保效力关联最紧密的民一庭、民二庭、民四庭均表明，《公司法》第十六条并非效力性规范，不能以此为由主张担保无效。

但是，这一阶段性观点，在形成统一的同时，也在悄然发生着变化。

笔者在检索最高院裁判观点时发现，2016年成为公司担保制度裁判的分水岭。在2016年之前，最高院判决核心关注和讨论的问题是，《公司法》十六条是管理性规范而非效力性规范，因此绝大多数裁判以公司内部文件及决议没有对外效力为由，认定公司对外担保有效。而在2016年之后，此类问题的讨论重点，逐步转移到相对人善意的认定标准，即债权人对于法定代表人或其他代理人的越权/无权担保应当有所认识，并应当审查相关公司内部章程及决议。

1. 公司其他代理人以公司名义提供担保，债权人负有审查义务，未尽审查义务

 在最高人民法院审理的“寿光广潍汽车销售服务有限公司等民间借贷纠纷再审案”（案号（2016）最高法民再207号）中，担保人聘用的经理（非法定代表人）以担保人名义，为经理个人债务提供担保。最高法院审监庭在再审判决书中认为：
不能仅仅依据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定否定公司对外担保合同的效力。另一方面，虽然不能仅依上述规定否定公司对外担保合同的效力，但也不因此而意味着该合同确定有效，其是否有效还须依据合同法的相关规定进行考察。……在本案中，梁廷国不是寿光广潍公司的法定代表人，而是公司聘用的经理，其在并未得到授权的情况下在2012年6月19日的《借款协议》担保人处加盖寿光广潍公司公章的行为显系无权代理。……换言之，从一般社会常识判断，任何公司通常都不会在不问借款金额、借款用途、借款期限、还款资金来源等条件，亦即对主债权债务的状况一无所知的情况下，轻易授权其聘用的经理对外提供担保。何况像本案这样，金额巨大的主债务已处于不能清偿状态，且主债务人恰恰就是公司聘用的经理，就更难轻易相信公司会同意该经理以授权代理人的身份在《借款协议》上加盖公司公章为自己的个人债务提供担保。王龙江不属于善意无过失的相对人，不能得到表见代理制度的保护。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，梁廷国在《借款协议》上加盖寿光广潍公司公章的行为不构成表见代理，寿光广潍公司与王龙江之间并未成立有效的担保合同关系，寿光广潍公司无需承担担保责任。

本案判决引发了一个新问题，在公司对外担保中，需要区分法定代表人越权提供担保，和其他代理人无权/越权提供担保的不同情形，债权人的审查义务也不尽相同。不同于法定代表人代表权的推定有效，公司的其他代理人在以公司名义从事交易时，相对方均应审查代理人的代理权限。而对于明显超出代理权限的担保行为，债权人在没有尽到对公司决议的审查义务情况下，不能作为善意无过失的相对人主张使用表见代理，此时担保合同由于缺乏代理权及被代理人的追认，属于无效合同。

有趣的是，本案曾在2013年向最高人民法院申请再审，最高院在2014年6月10日以（2013）民申字第2275号民事裁定书驳回了再审申请。在该裁定书中，最高人民法院认为，“《中华人民共和国公司法》第十六条的规范性质为调整公司内部决策权配置的管理性强制性规定，且本案寿光广潍公司系有限责任公司，有限责任公司的章程不具有对世效力，故在三再审申请人不能举证证明王龙江存在恶意的情形下，应当认定王龙江已经尽到合理的审查义务，为善意第三人。”该表述与前述“中建材公司案”如出一辙。

但在再审裁定三年半之后的2017年12月21日，最高人民法院在应最高检抗诉作出的再审判决中，推翻了再审审查裁定，在一定程度上“更新”了此前的司法观点，也体现了最高人民法院裁判观点的演进。

2. 公司对外担保，对于具有审查能力的债权人，应当尽到基本的形式审查义务
在最高人民法院2017年审理的“通联资本管理有限公司、成都新方向科技发展有限公司与公司有关的纠纷再审案”（案号：（2017）最高法民再258号）中，担保人为其股东提供担保，但并未向债权人提供股东会决议等文件，最高法院认为：
《公司法》第十六条“对于合同相对人在接受公司为其股东或实际控制人提供担保时，是否对担保事宜经过公司股东会决议负有审查义务及未尽该审查义务是否影响担保合同效力，公司法及其司法解释未作明确规定。二审法院认为，虽然久远公司在《增资扩股协议》中承诺对新方向公司进行股权回购义务承担连带责任，但并未向通联公司提供相关的股东会决议，亦未得到股东会决议追认，而通联公司未能尽到基本的形式审查义务，从而认定久远公司法定代表人向生建代表公司在《增资扩股协议》上签字、盖章行为，对通联公司不发生法律效力，适用法律并无不当。”

本案中，最高法院一方面继续坚持了《公司法》第十六条管理性规范的性质，并认可公司法及其司法解释没有对债权人的审查义务作出明确规定，另一方面也认为，债权人对于担保人未提供股东会决议的情形，“未能尽到基本的形式审查义务”，也意味着在一定程度赋予了债权人审查的义务，并以此作为担保合同发生效力的前提条件。

值得注意的是，本案再审中，债权人认为公司法十六条系管理性规范，虽未经股东会决议但不影响条款效力，并提交最高法院的相关案例佐证（笔者猜想是本文第一部分所提的公报案例）。但此次最高法院似乎没有“遵从先例”，而是突破公司法十六条的强制性规范的分类，触及债权人应当尽到的“基本的形式审查义务”，使得公司对外担保的效力讨论进入了新的层次。
担保行为，虽然在一般理论上属于单务合同，即只对担保人一方有义务负担，而债权人一方仅是接受担保。但在公司担保的情况下，特别是担保人的法定代表人或其他代理人在形式上存在越权/无权担保的可能性，即债权人知道或应当知道越权/无权行为的存在时，债权人为自己的利益也应当负担相应的基本形式审查，否则也构成对自己担保债权的忽视。

类似的观点也出现在最高法院审理的“河北敬业担保有限公司与永年县圣帝隆房地产有限公司等追偿权纠纷申请再审案”（案号（2016）最高法民申2633号）中，债权人为专门从事担保的专业机构，担保人出具担保时未提供股东会或董事会决议。该案中最高法院认为：
因此在判断公司法定代表人违反该规定越权签订担保合同是否对公司有效时，还应考察该行为是否构成《中华人民共和国合同法》第五十条规定的表见代表，相对人是否尽到了合理的审查义务，是否为善意。具体到本案，谢利明在代表圣帝隆房地产公司向敬业担保公司出具《反担保保证书》时未提供《公司法》第十六条第一款规定的圣帝隆房地产公司董事会或者股东会决议等相关文件，而敬业担保公司作为专门从事担保业务的专业机构，本应对谢利明是否越权尽到更为谨慎的审查义务，但其并未进行形式上的审查，因此不构成善意。与此相应，谢利明越权出具《反担保保证书》的行为不构成表见代表，该保证书对圣帝隆房地产公司不发生法律效力。

3. 判断债权人善意的标准就是债权人是否对公司决议进行了形式审查
2019年度人民法院十大商事案件之一的“彭辉诉陈云川、湖南嘉茂房地产开发有限公司股权转让纠纷案”（湖南省高级人民法院（2019）湘民终290号）中，二审法院认为：
债权人明知担保人不止一位主债务人股东，其本应审查主债务人以担保人名义为其个人提供担保是否符合《公司法》第十六条第二款规定,已经该公司股东会决议同意,但其未要求出示公司同意担保的股东会决议,也未提供证据证明其有理由相信该行为已经担保人公司股东会决议同意,故其自身存在明显过错,其属于《合同法》第五十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条规定的应当知道主债务人的行为属于超越权限的相对人,不属于善意相对人。

王利明教授对该案的点评中提到：
公司法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，在判断越权代表行为的效力时，人民法院应当根据合同法第五十条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人为善意的，则合同应当有效；反之则应当认定合同无效。而债权人善意的标准就是债权人是否对决议进行了形式审查。

本案明确了在法定代表人越权以公司名义担保情况下，债权人的善意与否决定了担保合同效力。而与2016年前的推定善意不同，本案中将善意的举证责任赋予债权人，债权人需要主动证明已经对决议进行了形式审查，方能构成善意。笔者认为，虽然该案仅是争议解决领域一案，但对于担保业务有重要的指导意义，债权人应当在接受担保时要求担保人提供决议以供审查。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称《九民纪要》）也采纳了上述判决的意见和王利明教授的论述，第17条规定：
为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

4. 剧情大反转，《公司法》第十六条从管理性规范回归效力性规范

最高法院最近的判决，再次将对《公司法》第十六条的讨论推上台前。在“渤海银行股份有限公司大连分行、大连福美贵金属贸易有限公司金融借款合同纠纷二审案”（案号（2020）最高法民终532号）中，最高法院认为：
“该担保事宜未经过大连控股股东大会决议通过，未履行法定程序，对此，中国证券监督管理委员会大连监管局《行政处罚决定书》以及大连控股对该处罚决定书的公告亦已明确。因此，在三份质押协议未经大连控股股东大会决议通过，违反前述《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的强制性规定，属于无效协议。

……渤海银行大连分行和福美公司在明知4.59亿元存单为大连控股的募集资金，按照法律及相关规定，未经大连控股股东大会决议同意不能用于质押的情况下，仍签订三份质押协议，擅自改变募集资金用途，违反了有关强制性规定，亦属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的‘违反法律、行政法规的强制性规定’的情形，一审法院认定三份质押协议为无效协议并无不当，本院予以维持。”

一石激起千层浪，对于《公司法》第十六条性质的认定，一改最高法院已经形成多年的管理性规范的观点，而直接认定属于效力性规范。本案除了属于越权担保外，还涉及到上市公司利用募集资金违规担保的情形，因此两点理由均构成合同最终无效的理由。“大连控股及其全资子公司福美公司擅自使用募集资金对长富瑞华公司债务提供担保，未按前述《中华人民共和国证券法》及《上市公司证券发行管理办法》的规定经过股东大会决议同意，严重影响大连控股公司资产及股东利益，侵害其他权利人的合法权益，冲击证券市场秩序，明显违反法律规定。”

关于一般有限公司与上市公司提供担保的区别，2011年宋晓明（时任最高法院民二庭庭长）在《商事审判若干疑难问题的探讨——在全国法院商事审判工作会议上的讲话（摘录）》（载最高人民法院民事审判第二庭编：《商事审判指导》总第23辑）一文中已有表述，而该论述在近十年之后的渤海银行案件中得到了贯彻：
我们认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效，值得商榷。

但是如果是公众公司，比如上市公司为股东或实际控制人提供担保，应当审查该担保是否经过股东大会决议同意，未经股东大会决议同意的担保，属于重大违规行为，侵害了众多投资者利益，扰乱了证券市场秩序，应当认定无效。尤其是在当接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是，商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务，不应要求其进行实质审查，比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的，也不应影响担保的效力。

5. 司法实践的时代局限性和与时俱进

经历近15年的司法实践，从上文梳理中，最高法院关于《公司法》第十六条的认识，在肉眼可见地不断演进中。

笔者认为，公司担保制度的有趣与难点都在于，它是杂糅了《公司法》与《担保法》两种不同的法律制度。《公司法》的立法宗旨，重在规范公司内部治理结构，保护公司法人主体和中小股东利益；《担保法》的立法宗旨，在于保护债权人的利益。而公司担保制度，恰恰是因为公司大股东/法定代表人/实际控制人越权交易，造成了公司、中小股东利益与债权人利益之间的冲突，也就是不同部门法之间法益的冲突。在缺乏更高位阶法律或是明确司法解释予以明确的情况下，造成了理论与司法实践的讨论、分歧与反转。

同时，公司管理制度的进阶，离不开工商行政管理、政务公开等一系列的变化。曾经认为不必以债权人审查公司决议作为担保是否有效的标准，其一原因是因为彼时工商查询的不便利，债权人既没有能力也没有渠道了解公司内部章程及决议。如当时主流观点所言，如果强行要求债权人审查公司章程及决议，确实会造成交易成本提高、影响交易效率和安全。但随着工商数据上网和公开，现在了解交易对手的最新工商档案已经非常简便，公司章程也从纯粹的公司内部文件逐步产生了一定的“对世效力”，债权人也可以准确判断公司担保的意思表示机关和授权范围。

另一方面，立法和司法对担保制度理解也在不断深化。担保一般被认为是一种单务、无偿合同，债权人作为接受担保的一方，通常意义上并不负担有过多的义务。但在商事交易的担保中，出于交易主体各尽其责的角度，在明知《公司法》第十六条规定的情况下，若债权人完全不承担审查的义务，似乎对于合同效力处于失控的状态。因此，在近几年的司法实践中，逐步将关注的重点问题转移到债权人的审查义务上，也更有助于督促债权人积极行使权利，在保护自身利益的同时也维护了交易的稳定安全。

来源 | Trialday

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